N°24 | L’autorité en question / Obéir-désobéir

Ronan Doaré

Ordre légal, ordre illégal

Le Code de la dĂ©fense dispose que « les militaires doivent obĂ©issance aux ordres de leurs supĂ©rieurs et sont responsables de l’exĂ©cution des missions qui leur sont confiĂ©es. Toutefois, il ne peut leur ĂŞtre ordonnĂ© et ils ne peuvent accomplir des actes qui sont contraires aux lois, aux coutumes de la guerre et aux conventions internationales Â»1. Il ajoute, selon une formulation dĂ©sormais traditionnelle, que « le subordonnĂ© ne doit pas exĂ©cuter un ordre prescrivant d’accomplir un acte manifestement illĂ©gal ou contraire aux règles du droit international applicable dans les conflits armĂ©s et aux conventions internationales en vigueur pour la France Â»2.

L’action militaire, comme un certain nombre d’autres activitĂ©s, est soumise Ă  « un encadrement hiĂ©rarchique strict Â»3 et peut nĂ©cessiter, sous conditions, d’avoir recours Ă  la force. Le soldat, soumis aux principes de lĂ©galitĂ© et de hiĂ©rarchie, doit parfois arbitrer entre ces deux impĂ©ratifs et faire triompher le premier, sous conditions, en cas de conflit entre ce qu’exige la lĂ©galitĂ© et ce qu’impose le principe d’obĂ©issance. Comment peut-il discerner, dans le feu de l’action, ce qui relève d’un ordre s’inscrivant dans le cadre classique d’une chaĂ®ne de commandement, adressĂ© par le supĂ©rieur hiĂ©rarchique Ă  l’un de ses subordonnĂ©s, de ce qui pourrait ĂŞtre qualifiĂ© d’ordre manifestement illĂ©gal ?

Pour satisfaire aux attentes du Code de la dĂ©fense, le refus d’obtempĂ©rer Ă  un ordre manifestement illĂ©gal impose au subordonnĂ© de faire preuve d’au moins trois qualitĂ©s. Tout d’abord, une aptitude Ă  dĂ©tecter un ordre qui contrevient Ă  une règle supĂ©rieure. Par exemple, une interdiction posĂ©e par le droit international humanitaire (dih). Ensuite, la capacitĂ© de juger cet ordre manifestement illĂ©gal, avec toutes les difficultĂ©s qu’emporte cette opĂ©ration de qualification4. Enfin, le courage de s’opposer Ă  la dĂ©cision d’un supĂ©rieur hiĂ©rarchique en assumant, le cas Ă©chĂ©ant, les consĂ©quences, notamment disciplinaires et pĂ©nales, attachĂ©es Ă  une dĂ©sobĂ©issance. Les exemples ne manquent pas de subordonnĂ©s n’ayant pas eu la volontĂ©, ou le courage, de rĂ©sister Ă  un ordre manifestement illĂ©gal. Ă€ l’inverse, les forces aĂ©riennes françaises libres, Ă  partir du 18 juin 1940, « ont montrĂ© que la rĂ©flexion doit prĂ©cĂ©der l’obĂ©issance Â»5.

La question de la lĂ©galitĂ© des dĂ©cisions du commandement est complexe, notamment parce que le mĂ©tier des armes s’exerce dans un cadre juridique oĂą s’imposent de nombreux textes ainsi que les principes de hiĂ©rarchie et d’autoritĂ©, dans un contexte oĂą peut se dĂ©velopper un sentiment d’insĂ©curitĂ© juridique alors mĂŞme que, depuis la rĂ©forme de 2005, « tout militaire doit ĂŞtre formĂ© Ă  la connaissance et au respect des règles du droit international applicable dans les conflits armĂ©s Â»6.

Les forces armĂ©es exercent leurs activitĂ©s, Ă  titre principal, autour de trois grands axes stratĂ©giques : la dĂ©fense du territoire, la dissuasion nuclĂ©aire et la capacitĂ© de projection des forces. Elles interviennent dans le cadre d’accords, bilatĂ©raux ou multilatĂ©raux, sous mandat (onu, otan, ue). Ces interventions, encadrĂ©es par des règles opĂ©rationnelles d’engagement (roe), relèvent d’une chaĂ®ne de commandement politique et militaire, le plus souvent internationale, et peuvent ĂŞtre contrĂ´lĂ©es par des juridictions nationales et internationales. Dès lors, il faut bien admettre que les militaires sont soumis « Ă  de fortes contraintes de rĂ©activitĂ©, de disponibilitĂ© et d’adaptabilitĂ© Ă  un environnement complexe et Ă©volutif Â»7.

Le risque pénal est donc réel et peut se réaliser en raison, d’une part, de la difficulté des missions et, d’autre part, des conditions d’intervention délicates. Si la judiciarisation des théâtres d’opérations s’inscrit dans un phénomène général qui touche tant les activités privées que publiques8, en matière militaire, cette tendance est fréquemment commentée, mais s’avère, dans les faits, plus ressentie qu’effective sur un plan quantitatif9. En revanche, il est indéniable que, sur un plan qualitatif, certaines plaintes déposées aujourd’hui n’auraient pas été envisageables il y a quelques années10.

Dès 1933, le règlement de service dans les armĂ©es prĂ©cisait que « la discipline faisant la force principale des armĂ©es, il importe que tout supĂ©rieur obtienne de ses subordonnĂ©s une obĂ©issance entière et une soumission de tous les instants, que les ordres soient exĂ©cutĂ©s littĂ©ralement, sans hĂ©sitation, ni murmure Â»11. Il faudra attendre 196612 pour que soit repensĂ© un règlement de discipline « fondĂ© sur le principe de l’obĂ©issance passive et animĂ© d’un esprit paternaliste Â»13.

Le principe qui s’impose au sein de l’institution militaire est celui d’une subordination forte. D’ailleurs, « la hiĂ©rarchie est un type d’organisation sociale dont un des exemples les plus anciens est constituĂ© par la structure militaire Â»14. Aussi, les diffĂ©rents règlements de discipline insistent, pour les chefs, sur l’exercice de l’autoritĂ© et, pour les subordonnĂ©s, sur l’exĂ©cution des ordres. Ainsi, le Code de la dĂ©fense, dans sa partie rĂ©glementaire, s’attache Ă  prĂ©senter la hiĂ©rarchie dans son principe et ses modalitĂ©s, Ă  dĂ©crire l’exercice de l’autoritĂ© et Ă  dĂ©tailler les fonctions et les effets attachĂ©s au commandement15. La formule de remise de commandement, dont l’origine remonte aux lettres de commission de l’Ancien RĂ©gime, est explicite : « Officiers, sous-officiers, hommes du rang, de par le prĂ©sident de la RĂ©publique, vous reconnaĂ®trez dĂ©sormais comme votre chef… et vous lui obĂ©irez en tout ce qu’il commandera, pour le bien du service, l’exĂ©cution des règlements militaires, l’observation des lois et le succès des armes de la France16. Â»

Au principe essentiel d’obéissance sont apportées des atténuations consacrant, finalement, dans certaines circonstances, un devoir de désobéissance. Si le Code de la défense et le Code pénal contribuent à sécuriser l’exercice du métier des armes, demeurent cependant différentes incertitudes inhérentes à des activités réputées difficiles.

  • ObĂ©issance hiĂ©rarchique et refus d’obĂ©ir

L’obéissance hiérarchique s’impose, tout à la fois, comme un principe d’organisation mais aussi comme une règle essentielle de fonctionnement de nombreuses institutions publiques et privées. Si l’accent a longtemps été mis sur un principe considéré comme intangible, les textes et la jurisprudence ont apporté des nuances à ce principe souvent perçu comme absolu.

  • Un principe d’obĂ©issance hiĂ©rarchique

La fonction publique est traditionnellement marquĂ©e, sur un plan organique, par une organisation fortement hiĂ©rarchisĂ©e et soumise, et, sur un plan fonctionnel, par un principe d’autoritĂ©. Cette structure hiĂ©rarchique « est particulièrement affirmĂ©e au sein de l’armĂ©e, oĂą l’ordre des grades est dĂ©fini par les statuts qui rĂ©gissent les personnels et oĂą, selon leur place dans cet ordre, les militaires ont, les uns par rapport aux autres, la qualitĂ© de supĂ©rieur ou de subalterne Â»17. Le pouvoir hiĂ©rarchique se traduit par des ordres qui ont un caractère gĂ©nĂ©ral (circulaires et instructions de service) ou individuel (Ă©crits ou verbaux). L’obligation de servir impose, par consĂ©quent, de se conformer aux ordres de son supĂ©rieur hiĂ©rarchique.

Le Statut gĂ©nĂ©ral des fonctionnaires dispose, aujourd’hui, que « tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiĂ©rarchie, est responsable de l’exĂ©cution des tâches qui lui sont confiĂ©es. Il doit se conformer aux instructions de son supĂ©rieur hiĂ©rarchique, sauf dans le cas oĂą l’ordre est manifestement illĂ©gal et de nature Ă  compromettre gravement un intĂ©rĂŞt public Â»18. Au sein de l’armĂ©e, les obligations pesant sur les militaires ont Ă©voluĂ©. En effet, le Code de discipline gĂ©nĂ©rale des armĂ©es de 1933 consacrait une obĂ©issance quelque peu mĂ©canique, prĂ©voyant que « tout supĂ©rieur obtienne de ses subordonnĂ©s une obĂ©issance entière et une soumission de tous les instants Â».

Le Statut gĂ©nĂ©ral des militaires de 1972 puis, plus rĂ©cemment, celui de 2005, tout en rĂ©affirmant les principes d’autoritĂ© et de discipline, ont adaptĂ© les exigences aux besoins d’une armĂ©e professionnelle ainsi qu’aux nĂ©cessitĂ©s dĂ©coulant des mutations de la conflictualitĂ©. Si l’article 1er du statut de 2005 rĂ©affirme que « l’état militaire exige en toutes circonstances esprit de sacrifice, pouvant aller jusqu’au sacrifice suprĂŞme, discipline, disponibilitĂ©, loyalisme et neutralit酠»19, son article 8 ajoute que « les militaires doivent obĂ©issance aux ordres de leurs supĂ©rieurs et sont responsables de l’exĂ©cution des missions qui leur sont confiĂ©es. Toutefois, il ne peut leur ĂŞtre ordonnĂ© et ils ne peuvent accomplir des actes qui sont contraires aux lois, aux coutumes de la guerre et aux conventions internationales Â»20.

Ă€ une exigence d’obĂ©issance aveugle succède donc un principe de subordination Ă©clairĂ©e. L’article D. 4122-3 du Code de la dĂ©fense prĂ©cise qu’« en tant que subordonnĂ©, le militaire : 1 – ExĂ©cute loyalement les ordres qu’il reçoit, il est responsable de leur exĂ©cution. En toute occasion, il cherche Ă  faire preuve d’initiative rĂ©flĂ©chie et doit se pĂ©nĂ©trer de l’esprit comme de la lettre des ordres ; 2– A le devoir de rendre compte de l’exĂ©cution des ordres reçus. Quand il se rend compte qu’il est matĂ©riellement impossible d’exĂ©cuter un ordre, il en rend compte sans dĂ©lai Â».

Si le pouvoir hiérarchique confère de larges prérogatives à ses titulaires et se traduit, d’abord, par un devoir d’obéissance, il faut remarquer que le droit de la fonction publique, en général, est marqué par de profondes évolutions21. Elles se traduisent, sinon par un affaiblissement du pouvoir hiérarchique, tout au moins par le développement d’un certain nombre de garanties, ainsi que par des limitations posées par le juge administratif et les textes à un pouvoir hiérarchique longtemps considéré comme absolu. L’armée n’a pas échappé à ces évolutions.

  • Les limites Ă  l’obĂ©issance hiĂ©rarchique

Se pose, naturellement, la question des limites des pouvoirs confĂ©rĂ©s au supĂ©rieur hiĂ©rarchique. Autrement dit, dans quels cas un subordonnĂ© peut-il ou est-il dans l’obligation de dĂ©sobĂ©ir Ă  un ordre ? La question est importante, car il s’agit de savoir si un militaire peut se voir, ou non, reprocher, en cas d’exĂ©cution d’un ordre illĂ©gal, une infraction (crime ou dĂ©lit) commise sur ordre de son supĂ©rieur hiĂ©rarchique. Ă€ l’inverse, la dĂ©sobĂ©issance expose son auteur Ă  des sanctions disciplinaires et, le cas Ă©chĂ©ant, Ă  une rĂ©pression pĂ©nale.

S’opposent, ici, plusieurs thĂ©ories. D’une part, celle de l’obĂ©issance passive selon laquelle « le subordonnĂ© ne saurait discuter de la lĂ©galitĂ© des ordres et bĂ©nĂ©ficierait, dans le cas d’un ordre illĂ©gal, de l’excuse absolutoire du commandement de l’autoritĂ© lĂ©gitime Â»22. D’autre part, celle des baĂŻonnettes intelligentes23, selon laquelle le subordonnĂ© doit refuser d’exĂ©cuter un acte illĂ©gal. Une thĂ©orie consacrĂ©e par la jurisprudence, mais Ă©galement, ponctuellement, par certains textes, telle l’ordonnance du 28 aoĂ»t 1944 relative Ă  la rĂ©pression des crimes de guerre24 avant de connaĂ®tre une consĂ©cration Ă  portĂ©e plus large. SĂ©duisante, elle s’est dĂ©veloppĂ©e et son principe gĂ©nĂ©ral, amĂ©nagĂ©, a irriguĂ© le droit de la fonction publique. En effet, entre l’obĂ©issance passive et la thĂ©orie des baĂŻonnettes intelligentes, le juge, puis le lĂ©gislateur, ont consacrĂ© un système intermĂ©diaire qui fait cĂ©der le devoir d’obĂ©issance devant une illĂ©galitĂ© « flagrante et grave Â»25.

Par consĂ©quent, le Statut gĂ©nĂ©ral des fonctionnaires prĂ©voit une limite au devoir d’obĂ©issance. En effet, les fonctionnaires se trouvent ĂŞtre dĂ©liĂ©s de leurs obligations en cas d’ordre « manifestement illĂ©gal et de nature Ă  compromettre gravement un intĂ©rĂŞt public Â»26. La loi entĂ©rine un principe formulĂ© de manière constante par le juge administratif : « Tout fonctionnaire est tenu de se conformer aux ordres qu’il reçoit de ses supĂ©rieurs hiĂ©rarchiques, sauf si ces ordres sont manifestement illĂ©gaux et de nature, en outre, Ă  compromettre gravement un intĂ©rĂŞt public.27 Â» Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Bernard Chenot prĂ©cisait que « c’est l’intĂ©rĂŞt du service qui fonde le devoir d’obĂ©issance et qui en marque les limites Â»28. De cette façon, le lĂ©gislateur, Ă  la suite du juge, considère que le devoir d’obĂ©issance doit cĂ©der devant le nĂ©cessaire respect de la lĂ©galitĂ©. Toutefois, la licĂ©itĂ© du refus d’obĂ©ir est subordonnĂ©e Ă  deux conditions : d’une part, l’existence d’un ordre illĂ©gal et, d’autre part, l’atteinte grave portĂ©e Ă  un intĂ©rĂŞt public.

S’agissant du militaire, le prĂ©ambule du dĂ©cret du 1er octobre 196629 portant règlement de discipline gĂ©nĂ©rale des armĂ©es prĂ©cise que le subordonnĂ© « peut en appeler Ă  l’autoritĂ© compĂ©tente s’il se croit l’objet d’une mesure injustifiĂ©e ou s’il reçoit un ordre illĂ©gal Â». Son article 22 ajoutant que « sa responsabilitĂ© exclut l’obĂ©issance passive. Le subordonnĂ© doit donc se pĂ©nĂ©trer de la lettre des ordres, mais aussi de leur esprit Â». Le dĂ©cret du 28 juillet 197530, dans une formulation plus explicite et plus complète, incluant les instruments internationaux, dispose, dans son article 8, que « le subordonnĂ© ne doit pas exĂ©cuter un ordre prescrivant d’accomplir un acte manifestement illĂ©gal ou contraire aux coutumes de la guerre et aux conventions internationales Â». Cependant, le militaire, Ă  la diffĂ©rence d’autres agents de l’État, exerce ses missions dans un contexte particulier, dans lequel s’imposent des règles nationales et internationales (droit international humanitaire) et des ordres qui Ă©manent d’une chaĂ®ne de commandement qui peut ĂŞtre complexe.

Si les diffĂ©rents textes imposent une seule et unique condition – l’existence d’un ordre manifestement illĂ©gal –, les contextes, opĂ©rationnel et fonctionnel, contribuent fortement Ă  rendre dĂ©licate la mise en Ĺ“uvre du refus licite d’obĂ©ir. L’affaire MahĂ©31 tĂ©moigne, Ă  elle seule, de la difficultĂ© tout Ă  la fois d’apprĂ©hender la rĂ©alitĂ© de la chaĂ®ne de commandement et de prendre la mesure du contexte entourant l’ordre illĂ©gal. La cour d’assises de Paris, dans la motivation de l’arrĂŞt condamnant trois militaires français, ne manque pas de souligner que « la complexitĂ© de la situation de la zone de confiance, les limites imposĂ©es Ă  l’action de la force Licorne, l’impuissance de l’onu en CĂ´te d’Ivoire et de ses forces de police, les scènes de crime auxquelles assistaient les militaires constituent des circonstances exceptionnelles qui, au regard de l’engagement sans faille dans leur mission, est de nature Ă  attĂ©nuer leur responsabilitĂ© Â»32.

  • L’ordre et ses effets

Qu’il soit légal ou illégal, différents effets découlent de l’ordre adressé au subordonné qui peut, légitimement, être inquiet car, même si les garanties civiles et pénales consenties sont importantes, demeure, dans certaines hypothèses, un sentiment d’insécurité juridique.

  • Des garanties civiles et pĂ©nales

Le droit commun Ă©tant l’obĂ©issance aux ordres des supĂ©rieurs, la situation n’est pas simple pour le militaire qui se trouve dans la situation de ne pas appliquer un ordre, menacĂ©, d’une part, de commettre une faute disciplinaire en cas de dĂ©sobĂ©issance et susceptible, d’autre part, de faire l’objet de poursuites pĂ©nales en cas d’acte manifestement contraire « aux lois, aux coutumes de la guerre et aux conventions internationales Â».

Cependant, ces diffĂ©rents risques sont tempĂ©rĂ©s par deux règles essentielles Ă©noncĂ©es par le Code de la dĂ©fense : l’interdiction d’ordonner ou de faire accomplir des actes qui seraient contraires aux lois et coutumes de guerre, et le fait que la responsabilitĂ© propre des subordonnĂ©s ne dĂ©gage pas leurs supĂ©rieurs de leurs propres responsabilitĂ©s. S’imposent, surtout et de manière dĂ©cisive, des garanties civiles et pĂ©nales.

Tout d’abord, des garanties civiles. En effet, les actes accomplis durant le service, en particulier dans le cadre d’un lien de subordination, sont absorbés, sauf exceptions, par la notion de faute de service et engagent la responsabilité administrative de l’État. Demeureront imputables aux militaires, le cas échéant, les préjudices liés à une faute personnelle.

Ensuite, des garanties pĂ©nales. La question est plus complexe car elle fait intervenir diffĂ©rentes considĂ©rations. En premier lieu, au nombre des faits justificatifs prĂ©vus par le Code pĂ©nal figure le commandement de l’autoritĂ© lĂ©gitime. Ainsi, aux termes de l’article 122-4, « n’est pas pĂ©nalement responsable la personne qui accomplit un acte commandĂ© par l’autoritĂ© lĂ©gitime, sauf si cet acte est manifestement illĂ©gal Â». Si le juge retient le fait justificatif, cela aura pour effet d’écarter les responsabilitĂ©s pĂ©nale et civile du militaire. Au-delĂ  de cette disposition Ă  caractère gĂ©nĂ©ral, les textes tĂ©moignent de diffĂ©rentes dispositions spĂ©cifiques. Ainsi, l’ordonnance du 28 novembre 1944 a instituĂ© « un fait justificatif spĂ©cial au profit de tous les fonctionnaires de rang subalterne qui, de 1940 Ă  1944, n’auront fait qu’obĂ©ir Ă  leurs chefs hiĂ©rarchiques Â».

Il faut cependant remarquer que certaines infractions, quelles que soient les circonstances, ne pourront jamais relever d’un fait justificatif. De cette façon, l’article 213-4 du Code pĂ©nal dispose que l’auteur ou le complice d’un crime contre l’humanitĂ© « ne peut ĂŞtre exonĂ©rĂ© de sa responsabilitĂ© du seul fait qu’il a accompli un acte prescrit ou autorisĂ© par des dispositions lĂ©gislatives ou rĂ©glementaires ou un acte commandĂ© par l’autoritĂ© lĂ©gitime Â». En second lieu, il existe depuis le nouveau Statut des militaires du 24 mars 2005 une nouvelle cause d’irresponsabilitĂ© pĂ©nale strictement limitĂ©e aux militaires engagĂ©s dans une opĂ©ration extĂ©rieure. DĂ©sormais, « n’est pas pĂ©nalement responsable le militaire qui, dans le respect des règles du droit international et dans le cadre d’une opĂ©ration militaire se dĂ©roulant Ă  l’extĂ©rieur du territoire français, exerce des mesures de coercition ou fait usage de la force armĂ©e, ou en donne l’ordre, lorsque cela est nĂ©cessaire Ă  l’accomplissement de sa mission Â»33. Finalement, l’autoritĂ© et le principe d’obĂ©issance s’imposent comme les fondements de l’exercice de l’activitĂ© militaire, les limites sont organisĂ©es et l’obĂ©issance peut disparaĂ®tre sous conditions. Demeure, cependant, pour les subordonnĂ©s, un sentiment d’insĂ©curitĂ© juridique qui ne doit pas ĂŞtre sous-estimĂ©.

  • Un risque d’insĂ©curitĂ© juridique

Le plus fréquemment, le militaire se trouve dans la situation d’exécuter un ordre réputé être légal, c’est-à-dire conforme au droit national et international. Cependant, de manière exceptionnelle, le subordonné peut se trouver confronté à un ordre dont la légalité semble contestable. Surgissent alors des difficultés qui résident, d’une part, dans l’appréciation du caractère légal ou illégal de la décision du supérieur hiérarchique et, d’autre part, dans la capacité à faire la distinction entre ce qui relève d’une illégalité simple, relative mais dont l’exécution s’impose, car ordonnée par le commandement, et ce qui apparaît comme une décision d’une illégalité flagrante, manifeste.

La commission de rĂ©vision du Statut gĂ©nĂ©ral des militaires relevait, dans son rapport, en 2003, que « les dispositifs militaires sont frĂ©quemment clairsemĂ©s et des exĂ©cutants de rang modeste doivent donc faire preuve d’une capacitĂ© instantanĂ©e de comprĂ©hension et d’adaptation Â»34. On le devine, les militaires doivent dĂ©cider rapidement et en prenant en considĂ©ration un contexte opĂ©rationnel spĂ©cifique.

La loi ne prĂ©cise pas ce qu’est un ordre manifestement illĂ©gal et c’est au juge qu’incombera la tâche d’apprĂ©cier souverainement en cas de contentieux, la qualification qu’il conviendra d’apporter Ă  un ordre contestĂ© ou appliquĂ©. Si les illustrations sont peu nombreuses, elles ont le mĂ©rite de montrer quelle est l’apprĂ©hension faite par le juge, en particulier pĂ©nal, de la licĂ©itĂ© ou non d’un ordre. Se prononçant sur « l’affaire des paillottes Â»35, la Cour de cassation rejette le pourvoi et considère, Ă  la suite de la cour d’appel et après avoir relevĂ© que le prĂ©fet est une autoritĂ© lĂ©gitime, que le colonel de gendarmerie « n’a pu se mĂ©prendre sur le caractère manifestement illĂ©gal de l’ordre donnĂ© y compris dans une situation de crise exceptionnelle, alors que les destructions ordonnĂ©es devaient se faire de manière clandestine, sans requĂ©rir la force publique pour assurer la sĂ©curitĂ© des personnes et des biens, en laissant sur les lieux des tracts destinĂ©s Ă  Ă©garer les enquĂŞteurs sur l’identitĂ© des auteurs des faits Â»36.

L’insĂ©curitĂ© juridique peut ĂŞtre Ă©cartĂ©e dans certains cas car, aux garanties, notamment pĂ©nales, s’ajoutent, en amont, des actions militaires une formation « Ă  la connaissance et au respect des règles du droit international applicables dans les conflits armĂ©s Â»37 et, en aval, une protection juridique38 de nature Ă  rassurer les militaires. Ajoutons que si les compĂ©tences du tribunal aux armĂ©es de Paris (tap) ont Ă©tĂ© transfĂ©rĂ©es au tribunal de grande instance (tgi) de Paris39, les affaires militaires relèvent d’une formation spĂ©cialisĂ©e. Au surplus, s’imposent deux règles procĂ©durales dĂ©rogatoires au droit commun : un avis du ministre de la DĂ©fense et l’impossibilitĂ© de citer directement un militaire40.

Le cadre juridique des interventions des forces armées est largement connu et stable tant en ce qui concerne les règles applicables que les juridictions compétentes en cas de contentieux. Cependant, de manière très exceptionnelle, peuvent surgir des doutes sur la légalité des ordres reçus. Dans cette hypothèse, le militaire devra faire un choix entre le respect de l’autorité et la désobéissance à l’ordre reçu avec toutes les conséquences attachées, le cas échéant, à un tel comportement41. Mais aujourd’hui, c’est la question de la judiciarisation des activités militaires42 plus que celle de la licéité des ordres reçus qui est de nature à susciter des inquiétudes.

1 Article L. 4122-1.

2 Article D. 4122-3 (rĂ©daction issue du dĂ©cret n° 2005-796 du 15 juillet 2005 relatif Ă  la discipline gĂ©nĂ©rale militaire).

3 L. Proteau et G. Pruvost, « Se distinguer dans les mĂ©tiers d’ordre Â», SociĂ©tĂ©s contemporaines n° 72, 2008/4, pp. 7-13.

4 Pour certains, « l’adjectif “manifeste” n’a… pas pour objet de mesurer l’intensitĂ© ou la gravitĂ© d’une illĂ©galitĂ©, mais plutĂ´t de distinguer une banale irrĂ©gularitĂ© d’une vĂ©ritable illĂ©galitĂ© et donc de permettre la sanction des refus d’obĂ©issance Â», (J. Mekhantar, « Le devoir de rĂ©sistance du fonctionnaire depuis 1946 Â», ajda, 2004, p. 1681 et s.).

5 L. Sourbier-Pinter, Les Militaires, Paris, Le Cavalier bleu, « IdĂ©es reçues Â», 2003, p. 32.

6 Article D. 4122-11 du Code de la défense.

7 J.-M. Palagos, Le Nouveau Statut gĂ©nĂ©ral des militaires, Paris, Lavauzelle, 2005, p. 13.

8 F. Rouvillois, La Judiciarisation de la société, Litec, 2008.

9 A. Onfray, « Le glaive et la balance : Ă  la recherche d’un Ă©quilibre Â», Inflexions n° 15, 2010, p. 69.

10 Dix soldats français ont Ă©tĂ© tuĂ©s lors d’une embuscade le 18 aoĂ»t 2008 dans l’est de l’Afghanistan, dans la vallĂ©e d’Uzbeen ; plusieurs plaintes contre X ont Ă©tĂ© dĂ©posĂ©es pour « mise en danger de la vie d’autrui Â» devant le Tribunal aux armĂ©es de Paris (tap) en novembre 2009. Ces plaintes ont Ă©tĂ© classĂ©es sans suite en fĂ©vrier 2010. Les familles se sont constituĂ©es partie civile. Une information judiciaire a Ă©tĂ© confiĂ©e Ă  un juge d’instruction.

11 Article 1er du dĂ©cret du 1er avril 1933 portant règlement du service dans les armĂ©es.

12 DĂ©cret n° 66-749 du 1er octobre 1966 portant règlement de discipline gĂ©nĂ©rale des armĂ©es, JO, 8 octobre 1966, p. 8853.

13 H. Meyrowitz, « Le nouveau règlement de discipline gĂ©nĂ©rale de l’armĂ©e française Â», Annuaire français de droit international, 1966, vol. 12, p. 823.

14 J.-M. Auby, J.-B. Auby, D. Jean-Pierre, A. Taillefait, Droit de la fonction publique, Paris, Dalloz, 1996, p. 23.

15 Articles D. 4131-1 et s. du Code de la défense.

16 E. Irastorza, préface de la réédition du livre du maréchal Alphonse Juin, Trois siècles d’obéissance militaire, Paris, L’Esprit du livre éditions, 2010.

17 A. Plantey, TraitĂ© pratique de la fonction publique, LGDJ, 1971, p. 442.

18 Article 28 de la loi de juillet 1983.

19 Article L. 4111-1 du Code de la défense.

20 Article L. 4111 du Code de la défense.

21 P.-M. Gaudemet, Le DĂ©clin de l’autoritĂ© hiĂ©rarchique, Dalloz. 1947, chron., p. 137.

22 J. Montreuil, Jurisclasseur Public, contentieux pĂ©nal, fasc. 10, 2004, n° 54.

23 V. P. Salvage, Jurisclasseur Public, fasc. 70, 2007, n° 18.

24 Citée par Ph. Salvage, op. cit.

25 A. Plantey, op.cit. p. 454 ; le professeur Pradel relève que le système des « baĂŻonnettes intelligentes Â» est d’application dĂ©licate car « on ne peut demander Ă  tout subordonnĂ© d’apprĂ©cier la lĂ©galitĂ© d’un ordre reçu Â» (J. Pradel, Droit pĂ©nal gĂ©nĂ©ral, Cujas, 2010, n° 313).

26 Article 28.

27 CE, Section, 10 novembre 1944, Sieur Langneur, Rec. p. 288 ; CE 27 mai 1949, Dame Arasse, Rec. p. 249.

28 D., 1945, p. 88, concl. Chenot ; JCP, 1945, II, n° 2852, note Chavanon.

29 DĂ©cret n° 66-749 du 1er octobre 1966, op. cit., p. 8853.

30 DĂ©cret n° 75-675 du 28 juillet 1975 portant règlement de discipline gĂ©nĂ©rale des armĂ©es, JO, 30 juillet 1975, p. 7732, modifiĂ© par le dĂ©cret n° 82-598 du 12 juillet 1982 de discipline gĂ©nĂ©rale dans les armĂ©es, JO, 13 juillet 1982, p. 2229.

31 Quatre militaires français de la force Licorne ont Ă©tĂ© jugĂ©s en dĂ©cembre 2012 par la cour d’assises de Paris pour le meurtre, en octobre 2005, en CĂ´te d’Ivoire, de Firmin MahĂ©, considĂ©rĂ© comme un « coupeur de route Â».

32 Cour d’assises de Paris, 7 dĂ©cembre 2012, n° 12/0001.

33 Article L. 4123-12-II du Code de la dĂ©fense.

34 Rapport de la Commission de rĂ©vision du Statut gĂ©nĂ©ral des militaires, La Documentation française, 2003, p. 16.

35 En 1999, en Corse, le préfet a ordonné la destruction de paillottes illégalement installées sur la plage.

36 L’ordre de dĂ©truire ces paillottes construites sans autorisation sur le domaine public maritime a Ă©tĂ© considĂ©rĂ© comme manifestement illĂ©gal. Cass. Crim., 13 octobre 2004, Bull. crim. 2004, n° 243 ; Rev. Sc. Crim. 2005, obs. E. Fortis, p. 66.

37 Article D. 4122-11 du Code de la défense.

38 Articles L. 4123-10 et L. 4123-11 du Code de la défense.

39 Loi N° 2011-1862 du 13 dĂ©cembre 2011 relative Ă  la rĂ©partition des contentieux et Ă  l’allègement de certaines procĂ©dures juridictionnelles, JO, 14 dĂ©cembre 2011, p. 21105.

40 La mise en mouvement de l’action publique par les parties lĂ©sĂ©es peut se faire devant le juge d’instruction en portant plainte avec constitution de partie civile sur la base de l’article 698-2 du Code de procĂ©dure pĂ©nale. Les suites contentieuses de l’embuscade d’Uzbeen en sont une illustration.

41 Article L. 323-6 du Code de justice militaire.

42 Livre blanc sur la dĂ©fense et la sĂ©curitĂ© nationale, 2013 ; p. 123 de la version numĂ©rique.

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